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知識產權強制許可的授予模式及施行建議

時間:2021-01-30作者:趙威 孫志凡
本文導讀:這是一篇關于知識產權強制許可的授予模式及施行建議的文章,對于以維護行業標準的名義而實施的濫用知識產權行為,國家反壟斷執法機構和專利行政主管部門應共同肩負促進產業有序發展、充分競爭之使命,對達到關鍵設施標準的知識產權進行雙重審查后授予強制許可,并合理確定對權

  摘    要: 隨著全球范圍內知識產權保護力度的不斷強化,知識產權許可授予的條件與范圍也愈加嚴苛。尤其是在大量存在技術標準的工業領域中,以維護行業標準的名義而實施的濫用知識產權行為,已經引發了競爭當局的關注。探索降低知識產權交易成本的有效方式,以期兼顧實現知識產權保護與促進經濟產業發展之目標,已成為當今知識產權許可領域中的重要議題。通過探討典型的強制許可制度,并研究其一般性強制授權的正當性、必要性與可實施性,說明在依合理商業條件協商無法達成授權協議時,出于維護市場競爭及滿足市場需求等公益目的,以強制許可作為衡平權利人私益與社會公益的最后法律手段,是處理這一矛盾可實施性較強的措施。

  關鍵詞: 知識產權強制許可; 市場支配力; 關鍵設施; 競爭法;

  Abstract: With the strengthening of intellectual property protection worldwide,the conditions and scope of intellectual property license are becoming more and more stringent.In particular,the abuse of intellectual property rights in the name of upholding industrial standards has attracted the attention of competition authorities,especially in the industrial field where a large number of technical standards exist.It has become an important issue in the field of intellectual property licensing to explore an effective way to reduce the transaction cost of intellectual property so as to realize the goal of intellectual property protection and promote the development of economic industry.By discussing a typical compulsory license system,and studies the legitimacy of its general compulsory licensing,necessity and practical,in according to reasonable commercial terms is no authorization agreement negotiations,due to maintain competition in the market and meet the market demand and other public welfare purposes,compulsory licensing as the end of the holder of the equity interests and social public welfare legal means,is to deal with this contradiction can be sexually stronger measures.

  Keyword: compulsory licensing of intellectual property; market power; critical facility; competition law;

  近年來,各經濟產業領域中大量涉及知識產權許可,其中技術標準等關鍵內容相關的許可呈現上升趨勢。知識產權具有排他性和獨占性,在某種意義上,知識產權即是一種合法的壟斷權,知識產權制度的意義就在于通過對知識產權人智力成果的專有保護以激發人類的創新思維和創新能力,帶動社會經濟的整體發展,提高社會整體福利[1]。正是因為如此,知識產權人依據法律賦予的獨占權能可以排他地拒絕許可任何第三人的使用,而在某種特定條件下取得壟斷地位,從而使其獲得高額壟斷利潤。具有市場支配地位的企業,往往以拒絕許可競爭對手使用某些知識產權的方式,達到削弱、打擊競爭者或阻遏潛在競爭者進入相關市場的目的。但事實上,知識產權不是普通的交易商品或服務,而是一種法律規定的某些商品生產或服務供給必須采用的方法或必須具備的內容,拒絕許可的法律性質不能僅從知識產權法律制度的角度來判定。此種情形下,關鍵設施理論在知識產權權利人拒絕許可行為的規制中得以應用,即當拒絕許可的知識產權構成關鍵設施時,相關企業拒絕許可的行為可能構成濫用市場支配地位的行為。雖然有學者在分析知識產權與有形財產差別的基礎上,主張在知識產權領域適用關鍵設施理論要慎重,尤其要避免對授權價格進行干預[2]。但是,在歐盟的司法實踐中,關鍵設施理論已經被作為分析工具引入專利強制授權案例的分析中。而價格理論、策略競爭理論也為關鍵設施理論提供了經濟學解釋。但是目前的研究主要集中在關鍵設施理論的正當性、局限性上,強調在知識產權強制許可中引入關鍵設施理論,較少涉及該制度與我國法律制度及實踐銜接問題的研究,而明確知識產權強制許可實施路徑正是關鍵設施理論本土化應用的關鍵環節。

  一、拒絕許可知識產權行為的違法性認定

 。ㄒ唬╆P鍵設施理論下的知識產權

  關鍵設施(essential facilities)概念源于美國聯邦最高法院1912年審判的Terminal Railroad案,該案中控制密西西比河沿線運力的數個鐵路運輸公司,通過禁止競爭對手使用河流上游橋梁的方式,將38個鐵路公司及若干個體承運人排除出相關運輸市場(1)。鑒于密西西比河沿岸山谷地形的特殊性,法院認定架設其他橋梁的難度極高,被告所控制的橋梁在廣大地域范圍內具有唯一性,應當被認定為關鍵設施,即非使用該設施則無法進入特定地區的運輸市場。在之后的Otter Tail Power案(19731)以及Aspen Skiing案(19852)中,美國聯邦最高法院完善了認定關鍵設施的基本原則。與Terminal Railroad案不同,Otter Tail Power案中被告單獨控制特定地區的輸電網絡,阻止其他供電公司進入本地供電市場1;而Aspen Skiing案中被告單獨控制了阿斯彭山區75%的滑雪場,通過拒絕競爭對手進入其所控制的山地區域,迫使其他滑雪公司退出科羅拉多州優質滑雪服務市場(3)。關鍵設施的客觀存在使得其控制者獲得了較強的市場勢力,甚至于依托關鍵設施獲取市場支配地位。后芝加哥學派學者提出的“提高競爭對手成本”理論從經濟學的角度解釋了關鍵設施控制者的動機[3]。即壟斷企業通過提高對手成本的方式,也可使競爭對手無法進行有效競爭。而權利人拒絕授予競爭者使用從事某種行業生產、銷售、創新研發等主要經濟活動所需的知識產權許可,可能構成競爭法意義上禁止使用關鍵設施的違法行為。
 

知識產權強制許可的授予模式及施行建議
 

  歐盟委員會則在1992年的B&I Line Plc v.Sealink Harbors Ltd案中首次提出了關鍵設施概念,并提出:控制或自行使用關鍵設施的企業,若禁止其競爭對手接入關鍵設施或系爭設備(且不使用此類設施就無法為用戶提供服務);或以遠高于其自行使用所需成本的價格許可競爭對手使用關鍵設施,都應被認定為違反歐共體條約第82條的反競爭行為3。1994年,歐盟關鍵設施認定規則在Sea Containers v.Stena Sealink一案中,歐盟委員會將開展渡船業務所必須的系爭港口認定為關鍵設施,判決所有船舶公司可以合理地、非歧視性地使用該港口,并完善了關鍵設施認定的幾個要素。首先,港口設施由具有支配地位的企業實際控制;其次,競爭者缺乏新建港口的能力和地質條件;最后,關鍵設施是競爭者進入渡船市場所必須的,且港口有條件面向競爭者合理開放使用。

  關鍵設施理論發展至今,對于其認定形成了以下的主要標準。第一,競爭者標準。無論關鍵設施是獨立的亦或是與其他服務綁定的,都必須為從事行業經濟活動所必須,或對潛在競爭者進入上下游市場產生決定性影響,即使用該設施是在相關市場中有效競爭的必要條件。第二,公共利益標準。關鍵設施的開放應當考量公共利益,如其所在產業對國民經濟整體的重要性,該產業有序競爭對產業長遠發展的重要作用等。第三,消費者偏好標準。在特定案件中,關鍵設施開放對多數消費者群體的正向影響,亦是關鍵設施認定的重要因素。第四,創新標準(新產品標準)。這一標準從行為角度反向推導關鍵設施的認定。如拒絕許可行為沒有正當理由,且導致新產品研發、生產或銷售受阻的情形;或相關市場上下游市場的創新研發活動遭受嚴重負面影響等。

  知識產權是一種壟斷權,事實上,壟斷性是知識產權得以建立并維持其效用的核心特征。知識產權確然可以形成一種市場支配力,使得其所有者能夠獲得大量超競爭利潤或顯著的競爭優勢,這并不必然導致借由知識產權所獲得市場支配力或市場支配地位違反競爭法。但將知識產權認定為競爭法意義上的關鍵設施,則符合關鍵設施認定的主要標準。從競爭者標準來看,通過知識產權的取得或獨占性許可來減少相關市場競爭者的數量,或者通過知識產權交叉許可協議消除經營者之間原本存在的競爭都是普遍存在的。以拒絕許可知識產權的行為來控制關鍵技術等資源,新設或提高相關市場的進入壁壘,使其他經營者不能以合理的條件獲得該資源,從而阻止潛在競爭者進入市場[4]。而從公共利益標準來看,技術支撐化是當今產業發展的重要特征,產業革新在一定程度上頗為依賴知識產權的開放程度。尤其是在創新研發或生產新產品的過程中,產品本身需要附著諸多知識產權,獲得新的知識產權也需要大量已有產權作為其研發、應用基礎。因此,基于通過對知識產權的壟斷特性及其應用場景進行分析,足以認定知識產權是否構成競爭法意義上的關鍵設施。當知識產權被認定為關鍵設施,則拒絕許可知識產權行為可能涉及企業濫用市場支配地位的行為,從而違反競爭法。

  (二)拒絕許可知識產權的典型行為

  拒絕許可知識產權的典型行為一般是通過拒絕許可知識產權的方式排除、限制其他企業,通過技術標準創設市場貿易壁壘將競爭對手排擠出市場,妨害市場的公平競爭。

  1. 涉及技術標準的拒絕許可行為

  技術標準一般指企業為進行一定產品生產,或者為進入市場而在涉及產品質量或者安全等方面必須達到一定的技術要求[5]。當某一經濟產業已經形成了固定的技術標準,即意味著在位企業與潛在進入者,都必須依照技術標準從事生產、銷售、研發等活動,否則將無法開展其正常經營及競爭。技術標準化有利于企業擴大規模經濟、提升產品質量、降低產品價格、推動產業核心技術更新換代等。但固化的技術標準也可能形成新技術、新產品進入相關市場的障礙,排斥持有新技術的潛在經營者進入相關市場。尤其是中間技術標準的知識產權人如果拒絕許可他人使用其被納入技術標準的知識產權就能夠達到壟斷相關市場的目的[6]。

  例如,在2013年中國法院十大知識產權案件中,華為技術有限公司(下稱華為公司)訴交互數字專利控股公司、IPR許可公司(Inter Digital Technology Corporation,下稱“IDC公司”)等標準必要專利許可使用費糾紛案是我國法院審理并做出終審判決的第一個涉及標準必要專利的反壟斷訴訟案件,原告華為公司和被告IDC公司都是歐洲電信標準化協會(European Telecommunications Standards Institute,ETSI)的成員。IDC公司擁有3G無線通信技術標準的相關專利;華為公司作為我國最大的通信技術生產商,其根據3G無線通信技術標準生產的產品無法繞開IDC公司擁有的標準專利,但是IDC公司對華為公司提出的授權條件遠遠超出其對蘋果、三星等公司的要求。廣東省高院對比了IDC公司就涉案必要專利授予蘋果公司、三星公司等其他公司的專利許可費以及報價中擬授權給華為公司的專利許可費,并分析了IDC公司收取過高許可費限制市場競爭的效果,得出IDC公司在對華為公司授予標準專利使用費時存在不公平的過高定價。對于IDC公司的專利許可費,廣東省高院綜合考慮IDC公司標準專利數量、質量、價值,業內相關許可情況以及被告中國標準必要專利在被告全部標準必要專利中所占份額等因素后認為,IDC公司中國標準必要專利對華為公司許可費率以相關產品實際銷售價格計算,以不超過0.019%為宜4。

  本案中,法院對IDC公司在與華為公司協商標準專利許可合同時存在的過高定價、差別定價、搭售、附加不合理交易條件以及拒絕交易行為,選擇適用《反壟斷法》進行規制。深圳市中院將本案定性為壟斷糾紛,并通過界定相關市場的范圍,IDC公司在相關市場中是否具有市場支配地位,IDC公司是否實施了濫用支配地位的侵權行為來確定IDC公司的行為構成壟斷,并要求IDC公司承擔實施民事侵權行為的法律責任。廣東省高院在二審中維持原判。

  又例如,在2004年德國的Standard-Spundfass L-ring-bottle案中,四家處于德國化學工業領先地位的公司BASF、Bayer、Hoechst、Hüls,為德國化學工業協會(Verband der Chemischen Industrie,以下簡稱VCI)制定了合成材料緊口桶的行業標準。緊口桶標準必須使用VCI控制專利技術,當涉案意大利企業向VCI申請該專利許可時遭到拒絕。因多數德國化工企業都遵循VCI制定的緊口桶標準,使得該企業無法與大多數德國化工企業進行交易。

  本案中系爭專利已成為化工行業生產合成材料桶的事實標準[5]。企業在生產合成材料緊口桶時,必須使用系爭專利才能完成生產,沒有其他可替代性的技術安排。因此,專利授權本身已構成了獨立市場(本案中的上游市場),專利權人占據100%的市場份額,具有支配地位。原則上專利權人具有較大的自主權,決定是否平等對待尋求專利授權的企業。但進入德國化工市場(本案下游市場)必須遵循VCI緊口桶標準,系爭專利許可成為VCI恣意拒絕潛在競爭者進入相關市場的手段。本案表面上看是VCI拒絕授權境外企業使用緊口桶制造專利技術,其實質是通過拒絕許可知識產權的方式排除、限制德國化工市場的競爭。此類依技術標準創設市場進入壁壘的行為,明顯違反了競爭法規范。

  2. 涉及著作權的拒絕許可行為

  優質資源的著作權具有稀缺性,即通常所稱的“頭部”IP(intellectual property),在信息傳媒時代能夠獲得較多消費者訂閱,為企業帶來高額回報。“頭部”IP對特殊消費者群體而言具有不可替代性,例如體育賽事之實況轉播內容、好萊塢電影首映內容等。若控制“頭部”IP的企業拒絕授權其競爭對手接觸優質內容,實質上會嚴重限制傳媒市場中的競爭,削減消費者的選擇。

  例如,在衛星付費電視內容訂閱領域,企業往往選擇與著作權人(版權方)簽訂長期獨家銷售協議,且拒絕向其他企業許可此類知識產權,最終達到將競爭對手排除出相關市場之目的。全球訂閱用戶最多的足球賽事之一——英格蘭足球超級聯賽,自1992年起與Bsky B首次簽訂了為期5年的賽事轉播權獨家銷售協議,總金額達到3.04億英鎊。其后,在1997—2001年,英超與Bsky B簽訂第二份賽事轉播權獨家銷售協議,總金額增至6.7億英鎊。2001—2004年,英超與Bsky B再度簽訂第三份賽事轉播權獨家銷售協議,總金額上漲至10.24億英鎊。在該協議履行期間末段,雙方共同決定提前續約,小幅增長轉播權出讓價格至11億英鎊,由Bsky B繼續鎖定2004—2007年的英超賽事獨家轉播權。事實上,Bsky B獨家壟斷英超賽事轉播權長達15年,其間未建立任何賽事轉播權分銷渠道,也未授予英超賽事轉播許可給其他企業。Bsky B在無法獨立承擔所有英超賽事場次轉播任務的情況下,禁止英超俱樂部單獨出售未轉播場次,并以此阻礙互聯網新媒體公司進入英超賽事轉播市場,同時損害了英超賽事主辦方的經濟利益及廣大消費者的觀賽選擇權,嚴重損害了英超賽事轉播市場的競爭秩序。從長遠來看,在位企業拒絕許可優質內容著作權的行為,具有較強的反競爭效果,尤其不利于新的傳播技術與內容銷售模式進入市場,使消費者被迫面對較少的消費選擇與較高的內容產品價格。顯然,此種局面不易依靠商業協議解決,需要競爭當局的強制干預。

  二、知識產權強制許可的授予模式

  拒絕許可知識產權所導致的反競爭后果,必須實施針對性的強制矯正。當企業之間無法通過合理的商業條件談判達成授權協議時,出于維護市場競爭、滿足市場需求以及保障公共利益之目的,應當以強制許可的方式衡平各種權利人之私益與國民經濟運行之公益,在知識產權法律體系中不斷完善強制許可的相關規定,并賦予競爭當局一定的審查權限,以靈活處理部分特殊知識產權強制許可申請。

 。ㄒ唬┲R產權強制許可的法定授予

  早在1934年巴黎公約的倫敦修正會議時,會員國已達成可基于防止知識產權濫用行為而實行強制許可的共識。例如同意“各會員國立法實行強制許可,以防止專利專屬權之濫用行為”,并對強制許可的程序要件、考量因素、法律效果做出了規定。濫用行為由會員國自行解釋,包括不實施或不充分實施知識產權,權利人未向會員國市場供應充分數量的產品,卻拒絕向其他企業許可生產產品所必須之知識產權;或向其他企業收取高昂的許可費及施加不合理交易條件等,都應被認定為濫用知識產權。TRIPS協議中,雖然沒有適用強制許可之表述,但其在31條規定了可實施“未經權利人授權之其他實施”的數項情形:其一,當事人在此種使用之前已經按合理的商業條件進行協商,而無法達成協議授權;其二,成員國出現國家緊急情況或其他緊迫情形(6)。同時規定了此種實施的多項限制條件:(1)授權此種使用應一事一議;(2)此種使用的授權應以供應成員的本國市場為原則;(3)此種使用為專屬權不得讓與;(3)此種使用的授權應設定終止條件;(4)應基于授權之經濟價值,向權利人給付適當的補償金等5。TRIPS協議的規定較為寬泛,強調由成員國依據個案情況自行決定授予知識產權強制許可,由各成員國判斷具體的強制許可是否對本國經濟產業的創新研發活動具有必要的、實質性的促進作用。

  德國對強制許可的規定較為典型,例如德國專利法第24條關于專利強制授權之規定,即是TPIPS協議框架下的強制許可規則細化。2009年7月修訂后的德國專利法規定:(1)專利許可申請人在合理期限內無法以商業談判的方式獲得專利權人的授權,且該專利的強制許可有利于促進公共利益,則專利法院應當強制授予其許可;(2)對植物品種權和半導體技術專利權作出特殊規定,即植物品種權取得或使用品種權必定會侵害在先專利權時,適用強制許可規定,而半導體技術專利的強制許可須以司法或行政程序認定拒絕許可構成反競爭行為為前置要件;(3)要求滿足本國市場需求,即專利權人在德國未行使或未充分行使其專利,則應依強制許可滿足德國市場對專利產品之需求;(4)要求適當的經濟補償,即授予強制許可時可以附加限制性條件,由被授權人向權利人給付相當經濟價值之報酬等。

  從上述規定可以看出,強制許可的一般要件是權利人無合理理由,拒絕有支付意愿相當報酬的不特定經營者使用知識產權。強制許可的申請人如有證據表明其有支付合理報酬的意愿,且經協商后仍未能取得權利人的同意,即可滿足這一程序要件。而拒絕許可對公共利益的損害,則是申請強制許可的實質要件。誠然,法律為補償權利人就創新活動所承擔風險成本,賦予權利人合法獲得高額回報的專屬地位。但不能因為權利人享有專屬地位則推定其從事了濫用行為,并對公共利益造成損害。在司法實踐中,除涉及戰略物資供給、國民經濟重要產業部門運行、大規模勞工解雇、國防工業安全、水電燃氣供應等明顯屬于公共利益的事項,不能輕易認定拒絕許可行為有損于公共利益[7]。由此可見強制許可的法定授予條件相對嚴苛,其授予事項的范圍較小,強制許可的實施需更多依賴于司法、執法實踐中的酌定授予。

  (二)知識產權強制許可的酌定授予

  強制許可的酌定授予程序有兩種啟動模式,一種是依當事人申請,由司法、執法機構做出是否授予強制許可的被動受理模式;另一種是執法機構規制濫用知識產權行為的主動審查模式。

  1. 基于當事人申請的強制許可

  依據英國《專利法》第48條A款的規定,在四項特殊情形下,當尋求授權人無法于合理期限內以合理商業條件取得專利人之授權時,專利局可以在專利核發后3年內準許強制許可:(1)無法以合理條件滿足英國市場對專利產品的需求[8];(2)拒絕許可的不合理限制,阻礙了新技術研發及其他重要發明專利的使用;(3)專利權人的拒絕許可行為對英國工商業活動造成了不公平妨害;(4)專利權人的拒絕許可行為,對不特定第三人制造、使用或處理非專利產品的經營活動造成了實質性損害[9]。顯然,專利局在決定是否授予強制許可時,具有較大的行政裁量權。在執法實踐中,除去上述認定條件,還應當要求專利局將更多的合理要素納入考量范圍。如系爭專利權之性質、系爭專利剩余保護時限、專利權人未實施(或未充分實施)專利之原因及其所采取的其他補救措施等,并充分考慮系爭專利所涉及的上下游相關市場競爭狀況,經綜合分析做出是否授予強制許可的決定,明確強制許可的期限及附加條件,兼顧保障專利權人權益、被授權人權益及公共利益。

  2. 基于競爭當局審查的強制許可

  在版權強制許可方面,根據《大不列顛及北愛爾蘭聯合王國1988年版權、外觀設計與專利法》第144條的規定,英國公平競爭局(Competition and Market Authority)可基于維護公共利益、救濟反競爭行為之目的,廢止或修改版權授權協議;在權利人禁止以合理條件授權,或版權授權協議嚴重限制被授權人權益,或限制被授權人創建合理的分銷渠道時,公平競爭局可授予強制許可[10]。在專利權強制許可方面,英國《專利法》第51條也規定了,若公平競爭局依職權審查發現拒絕專利權許可擾亂競爭秩序或違反公共利益,則可以向專利局申請授予強制許可;專利局基于公平競爭局的報告,可以做出廢止或修改專利授權協議的決定。專利局在做出強制許可決定時仍享有較大的行政裁量權。當專利局經審查認定專利權人拒絕以合理條件進行授權,或專利授權協議嚴重限制被授權人對專利的合理使用,或限制被授權人建立合理的分銷渠道時,專利局可自行授予專利權強制許可。當公平競爭局已經做出拒絕專利權許可存在擾亂競爭秩序、違反公共利益的報告時,專利局可以免于審查直接作出專利權強制許可的決定。

  三、我國知識產權強制許可的實施路徑建議

  我國的《著作權法》與《商標法》中并未對強制許可作出規定,僅在《專利法》中規定了四種專利權強制許可,分別為防止專利權濫用的強制許可,依據公共利益需要做出的強制許可,制造、出口專利藥品的強制許可以及為實施從屬專利需要的強制許可(8)。我國《專利法》承認專利權的壟斷屬性,但在專利權人濫用權利限制競爭、損害社會公共利益時,并不排除反壟斷法對此種濫用行為的規制。將專利技術納入行業技術標準,強制經營者使用該專利提供符合技術標準的產品,進一步拒絕授權或向被授權人索要高額許可費,實質上會剝奪經營者的競爭機會。因此,《反壟斷法》規定“經營者濫用知識產權排除、限制競爭的行為,適用本法”,但并未規定具體的適用方式!斗磯艛喾ā返55條規定與《專利法》第48條“為消除或者減少該(行使專利權)行為對競爭產生的不利影響”,得由國務院專利行政主管部門實施強制許可,二者之間的關系并不明確。顯然,認定專利權人實施壟斷行為,需要進行嚴密的反壟斷法分析。而由行政主管部門依具體案件分析授予專利強制許可,是解決專利權濫用問題,維護競爭秩序的最有效方式之一。但就我國的立法現狀而言,專利權濫用違法行為的認定與矯正之依據,分別見于兩部法律,且條文內容較為寬泛,可操作性不強。兩大執法機構之間的協調機制亦不明確。本文認為,由市場監督管理局審查專利權人的行為并出具建議書,專利行政主管部門基于建議書作出是否授予強制許可的決定,是一種效率較高的多部門協作方式。相較于各執法機構孤立的處理知識產權濫用案件,能夠取得更好的執法效果。因此,本文建議從以下三個方面完善我國知識產權強制許可程序。

 。ㄒ唬嫿ǚ磯艛鄼C構與專利部門的雙重審查制度

  從我國目前僅有的知識產權強制許可——專利強制許可來看,申請人僅能向專利局提交《強制許可請求書》,同時提出未能以合理條件與專利權人簽訂實施許可合同的證明[11]。經專利局對申請人之請求進行審查后,做出是否授予強制許可的決定。然而在執法實踐中,專利局本應保持其行政中立;若專利局處理申請人與專利權人之間的私權爭議,并作出了強制許可決定,實質上部分否定了其先前授予權利人的專利,陷入了“反專利”的怪圈。由專利局對權利人實施的壟斷行為進行認定則更為困難。認定壟斷行為需要熟悉經濟產業運行、能夠合理判斷市場競爭狀況的專業性執法人員,專利局的人員構成顯然不能滿足這一需求。尤其是涉及專利權濫用違反反壟斷法、侵害公共利益的案件,由專利局對案件事實進行分析研判,其專業能力之欠缺可能導致案件的處理結果有失公平。

  對于涉及專利壟斷的強制許可申請案件,賦予申請人向反壟斷執法機構申請審查的權利,由反壟斷執法機構界定專利技術相關市場,分析系爭專利產品上下游市場的競爭狀況,權利人是否占據市場支配地位等要素進行綜合判斷。若反壟斷執法機構認定權利人實施了專利濫用行為,或權利人以拒絕許可專利的方式實施了濫用市場支配地位行為,則由反壟斷執法機構出具調查報告,向專利局提出授予專利強制許可的建議。對申請人而言,其申請經過反壟斷執法機構與專利行政部門的雙重審查,更有利于其合理的利益獲得法律公正的保護。

  (二)引入關鍵設施理論的分析方法

  在傳統的競爭環境下,知識產權法與反壟斷法形成了一種和諧的互動狀態:一方面,在技術創新的過程中,知識產權法賦予權利人以壟斷權,在法定期間內充分保護其合法權益不受他人任意“搭便車”的侵害;另一方面,由于權利的行使往往容易引發濫用的后果,而知識產權的濫用則會導致私人利益和公共利益之間的失衡,在這種情況下,雖然知識產權法具有一定的實現公共利益的目標,但是由于其私法性調整手段的局限性,需要帶有公法性質的反壟斷法的介入以解決知識產權濫用的問題[12]。而關鍵設施理論的分析方法是反壟斷法介入的方法論。市場支配地位的認定、反競爭行為的識別、正當理由抗辯是濫用市場支配地位認定的路徑。而將關鍵設施要件納入濫用市場支配地位的分析框架在此基礎上有所調整,一是判斷壟斷者在設施所在市場是否有支配地位;二是判斷設施是否是部分非競爭性的、中間產品、是否能確保多種下游生產率;三是反競爭行為的識別,即判斷競爭者是否在非歧視條件下分享設施;四是判斷壟斷者是否具備正當理由抗辯。在知識產權強制許可申請中,系爭權利往往是客觀上無法由申請人合理取得或重制之關鍵設施,且非使用該權利則不能參與上下游相關市場的競爭。在權利人濫用知識產權的行為中,當知識產權構成關鍵設施時,其濫用行為所造成的反競爭消極效果則越大;相應地,反壟斷執法機構的規制手段就應當更加嚴格。

  事實上,在20世紀70年代,世界貿易組織已經開始使用關鍵設施理論對自然壟斷行業進行規范。例如,在1975年的世界貿易組織服務與貿易總協定中制定了“Annex on Telecommunications”,要求“成員國應確保其在他國境內的服務供應商,以合理且無歧視的條件接觸并使用,該國在其承諾清單中列明的公共電信傳輸網絡及服務”[13]。實質上“Annex on Telecommunications”承諾清單中的電信網絡,即是反壟斷法意義上的關鍵設施。1996年4月,82個WTO成員再次承諾額外負擔“Annex on Telecommunications”的補充文件,同意篩選出控制本國電信服務市場進入標準的主導企業,強制要求此類企業負擔與其他經營者互聯基礎設施的義務。也就是說,許多WTO成員國已承認某些產品、設施及附著其中的知識產權構成關鍵設施,并通過強制許可乃至強制交易的方式,在執法、司法層面內較大限度地開放此類關鍵設施。

  在我國近幾年的執法實踐中,同樣涉及關鍵設施的認定。最具有代表性的案件是2015年國家發展改革委員會對高通公司濫用市場支配地位實施排除、限制競爭的壟斷行為依法查處案。本案在認定高通公司濫用市場支配地位的過程中,發現高通公司在CDMA/WCDMA/LTE無線通信領域設立了標準必要專利,完全控制移動通信接入的關鍵設施,并基于此向中國大陸被授權人收取高價許可費。從發展改革委員會對高通公司的處罰決定來看,我國執法機構已經采納了關鍵設施理論的核心理念,對權利人濫用知識產權及濫用支配地位之行為,有了較為深刻的認識。在設計濫用知識產權實施壟斷行為的案件中,我國反壟斷執法機構已經具備了充足的理論基礎與專業分析能力,為未來的強制許可申請審查工作做好了準備。

 。ㄈ┐_定對權利人的合理補償

  在強制許可實施前,確定對權利人的合理補償,也應當由反壟斷執法機構出具建議書。國家以立法形式保護知識產權,旨在鼓勵最廣泛的市場主體從事創新活動,賦予其收取經濟回報的權利。但立法也肯定知識產權之間的關聯性,承認創新活動仍然需要借助公共領域的知識資源,與已有的知識產權相集合。知識產權領域的創新仍然是“站在巨人的肩膀上摘蘋果”。因此,將知識產權在公有領域中開放到何種程度,成為知識產權領域中永恒的議題之一。知識產權法強調對權利人的保護力度,與競爭法注重維護市場正常競爭秩序主旨相異,由行政主管部門或執法機構在個案中授予強制許可,成為了兩種法益保護沖突的重要方式。同時,知識產權強制許可絕非“強制公開”或“無償許可”,強制許可實施的實際費用,是雙方當事人關注的核心問題。明確對權利人的補償確定原則,將之應用于審查強制許可申請的過程中,有助于強制許可的順利實施,能夠較好地緩和權利人合法權益保障與市場競爭秩序維護之間的矛盾。具體而言,合理補償應當兼顧當事人意思自治與公平合理無歧視授權兩個主要方面。

  1. 尊重當事人意思自治原則

  強制許可合理補償的較優參照方案是權利人的自主許可協議。例如,權利人與被授權人預定,以被授權人凈售價3%~5%的比例收取許可費;或以一攬子許可的方式向被授權人收取約定金額的許可費。因此類協議是權利人意思自治的充分體現,執法機構要求強制許可申請人,比照權利人自主許可協議的條件及金額,對權利人進行合理補償是爭議較小、實施難度較低的做法。

  而在權利人未實施自主授權的情形下,執法機構確定補償方案需要考量更多的市場要素。例如,執法機構需要了解同業競爭者作出的類似許可協議之條件或慣例;考察特定市場的運行規律,以及受產業發展階段制約的許可費價格變動情況。參考可收集的相關案件判決、沖裁協議、知識產權許可相關文獻、咨詢服務網站數據信息等,作為制定合理補償方案的參考。

  2. 遵守F/RAND原則

  在涉及到標準必要專利的案件中,遵循F/RAND原則已經成為了全球范圍內的一項共識。而具體到F/RAND原則在本國強制許可中的適用,還應當在相關的指南或其他政策中進一步進行細化。F/RAND原則不僅包括權利人單方面的選擇及承諾;亦包括權利人及被授權人向專利主管部門、競爭當局,反向尋求專利經濟價值保障的內涵。因此,相關公權力機關應當公開聲明F/RAND原則適用的慣?剂恳丶疤幚碓瓌t,明確F/RAND承諾實施的積極競爭效果。例如,在被授權人生產專利集約型產品時,需要同時獲得若干專利授權,則可以一攬子授權的方式簡化交易條件,并適當降低整體許可費用。相應的政策也應當支持被授權人依據F/RAND原則向權利人請求獲得標準必要專利的全部授權或部分授權。權利人不得濫用市場支配地位,迫使被授權人為非標準必要專利或與其生產活動無關的標準必要專利支付費用,或強制要求被授權人將其自有專利免費(不合理低價)反向授權給權利人等。本文認為,如權利人違反F/RAND承諾,理應構成被授權人向反壟斷執法機構申請強制許可的合法事由。而反壟斷執法機構在審查強制許可授權時,仍然要以F/RAND原則及精神作為重要的審查依據。

  四、結語

  知識產權強制許可是在維護知識產權合理使用,滿足社會公共利益的需求下發展出來的。從表面上看,強制許可導致公權力介入私權領域,在一定程度上違背了知識產權保護的慣常做法,乃至于“剝奪”了權利人的部分合法權益。但顯然,在經濟發展較為依賴知識產權及技術成果支撐的今天,知識產權流轉效率的保障已不容忽視。在依照合理商業條件協商無法達成授權協議時,出于維護市場競爭及滿足市場需求等公益目的,以強制許可作為衡平權利人私益與社會公益的最后法律手段,是處理這一矛盾可實施性較強的措施。本文認為,對于以維護行業標準的名義而實施的濫用知識產權行為,國家反壟斷執法機構和專利行政主管部門應共同肩負促進產業有序發展、充分競爭之使命,對達到關鍵設施標準的知識產權進行雙重審查后授予強制許可,并合理確定對權利人的補償標準,有效規制阻礙市場良性競爭的拒絕許可行為,在保障知識產權的同時有效促進經濟良性發展。

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  注釋

  1See United States v. Terminal R. R.Assn,224 U.S.383,32 S.Ct.507(1912).
  2Otter Tail Power Co. v. United States,410 U.S.366,93 S.Ct.1022(1973).
  3Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp.,472 U. S. 585,105 S.Ct.2847(1985).
  4See B&I Line Plc v. Sealink Harbors Ltd(IV/34.174).
  5參見廣東省高級人民法院民事判決書(2013)粵高法民三終字第306 號。
  6See Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual PropertyRights,Article 31.
  7See Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual PropertyRights,Article 31.
  8參見《中華人民共和國專利法》第48~50條之規定。

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